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Marché public et bonne gouvernance : les dessous de l’offre spontanée

ContratPartenariatIl est d’usage au Sénégal, de butiner les sujets d’actualité comme font les abeilles, sautant de fleur en fleur. Les nouvelles fraîches fanent très vite les plus anciennes, qui pourtant, ne manquent jamais de se rappeler à nos bons souvenirs, parfois dans les moments les plus difficiles. Nous en avons fait les frais récemment, avec la loi sur la parité.
La loi relative au Partenariat Public Privé (PPP) du 10-02-2014 est de cette veine. Elle a introduit la notion d’« offre spontanée » qui a fait débat pendant quelques semaines pour malheureusement passer très vite aux oubliettes. Mais que cache réellement ce terme à la consonance si mielleuse ?  L’offre spontanée est définie dans la loi PPP du 10 février 2014 comme une « proposition à l’initiative d’un opérateur privé relative à l’exécution d’un contrat de partenariat qui n’est pas soumise en réponse à un appel à concurrence publié par l’autorité contractante. Le projet concerné par l’offre spontanée ne doit pas être inscrit, ni totalement, ni partiellement dans le Plan triennal d’investissements publics de l’État. »

Cette loi introduit un nouveau paradigme avec une inversion de la prérogative de la définition des besoins. En effet, en situation ordinaire, le pouvoir public, dans le cadre de son programme de gouvernance, définit ses besoins par rapport à ses objectifs d’offre de service public. Cette nouvelle loi modifie la donne et autorise le démarchage commercial par des opérateurs privés, qui proposent à l’autorité publique, des produits et services qu’elle n’a pas sollicités. La question à se poser tout naturellement est de savoir, « pourquoi ces besoins n’ont-ils pas été anticipés par le pouvoir public ? ». Cette question est d’autant plus légitime que nous nous accordons tous sur le postulat qui veut que Gouverner soit synonyme de Prévoir. La responsabilité des pouvoirs publics est donc d’anticiper les besoins des usagers du service public, de les mettre en concordance avec les possibilités techniques et technologiques du moment pour formuler une offre publique adaptée aux besoins réels et à laquelle souscriront librement et équitablement, tous les prestataires en capacité d’y répondre.

TechnologieIl serait naïf de croire, comme le soutiennent certains partisans de cette loi, qu’elle offrira la possibilité d’accéder à des inventions plus récentes. Ce raisonnement semble totalement ignorer les processus de genèse des projets d’innovation en matière de temporalité, de choix de la thématique et de potentiel de marché. La seule possibilité que nous offriront les multinationales, puisque c’est d’elles qu’il s’agit (le ministre en charge de la promotion des investissements et des partenariats parle explicitement de financements étrangers), sera le recyclage de technologies déjà éprouvées et amorties dans les pays développés. Il ne s’agit pas, bien sûr, de rejeter ces opportunités d’accès aux technologies les plus récentes et les plus efficientes. Toutefois, cette option ne justifie nullement le recours à l’offre spontanée puisque ces technologies sont déjà de notoriété publique, et mobilisables par l’autorité publique dans le cadre des procédures ordinaires des marchés publics. De plus, contrairement à ce que soutient cet argument, le caractère innovant des propositions reste optionnel puisque les clauses de recevabilité des offres spontanées permettent de se soustraire à cette conditionnalité. En effet, en plus du respect du montant plancher de l’offre défini par décret, seule deux conditions parmi ces trois suivantes restent exigibles :

« – la part de financement privé du projet représente au moins soixante dix pour cent (70%) des coûts d’investissements initiaux du projet. Dans ce cas, le porteur de l’offre spontanée doit donner des preuves concrètes que le projet est financièrement viable pendant toute sa durée de vie ;
– le projet est compétitif par rapport aux conditions générales du marché ;
– le projet constitue une innovation technologique ou technique de pointe et fournit des solutions économiques et écologiques viables indispensables à l’autorité contractante.
» (Art. 25 de la loi PPP)

Le respect des deux premières clauses suffit donc à garantir la recevabilité de l’offre.

Par ailleurs, en inversant la prérogative de la définition des besoins, le gouvernement tente, du moins dans les effets, de pallier l’insuffisance d’une administration publique. Ladite administration, semble nous dire le gouvernement, est incapable de savoir précisément ce qu’elle veut et également de préparer convenablement ses appels d’offre pour se laisser dicter ses besoins par des opérateurs privés. Elle disposerait par ailleurs, telle une banque, d’une réserve financière pour investir, en dehors de toute prévision budgétaire, sur des projets qui ne revêtent pas nécessairement un caractère vital ou d’urgence, tel que défini dans la législation sur les marchés publics. Les principes même de la gestion publique saine, vertueuse et planifiée sont ici remis en cause par la notion d’offre spontanée.

Les défenseurs du texte ont parlé d’une grande opportunité pour attirer des financements étrangers dans notre pays. Le ministre en charge du dossier a même parlé en févier 2014, d’une « arme » pour convaincre les bailleurs du groupe consultatif de Paris (APS). Cet argument témoigne d’un manque de rigueur de la part de nos dirigeants qui spéculent sur des liens de causalité qu’aucune relation ne permet de démontrer.
Il est un autre point qui prête sérieusement à critique dans cette loi PPP de février 2014. L’article 24 précise que l’offre spontanée « peut aussi porter sur la réalisation d’un projet dont les études ont été menées par l’autorité contractante lorsque ces études sont manifestement caduques ou lorsqu’elles ont été réalisées au moins soixante (60) mois avant la date de dépôt de l’offre spontanée. » Cette disposition ne garantit pas la spontanéité de l’offre puisqu’aucun élément ne permet de garantir que l’opérateur privé n’avait pas une connaissance préalable de ces études. Elle n’est donc pas de nature à rassurer les détracteurs de la loi qui, à juste titre, évoquent le risque de corruption. Il peut être admissible que l’autorité publique ne dispose pas de toutes les compétences scientifiques, techniques, juridiques,… dans son effectif pour bien préparer son appel d’offre. Mais l’Assistance à la Maîtrise d’Ouvrage permet justement de pallier cette lacune en garantissant les conditions de transparence et d’équité tout en évitant tout risque de conflit d’intérêt.

 

 

PanneauCorruptionUne autre particularité de la loi PPP déjà présente dans l’ancienne version,  est la mise en place d’un Conseil des Infrastructures, chargé de réguler le système de passation des contrats de partenariat ainsi que du règlement des litiges, ignorant complètement l’ARMP (Autorité de régulation des marchés publics) et la DCMP (Direction centrale des marchés publics) qui ont pourtant un savoir-faire avéré en matière de régulation et de contrôle. Certains députés et acteurs publics ont présenté cette loi comme une forme de légalisation des marchés de gré à gré, parlant d’une ouverture sur une nouvelle ère de corruption.

Ces craintes ne sont pas infondées. Le ministre de la Promotion des investissements et des Partenariats s’était voulu rassurant en clamant que « la corruption ne dépend pas des procédures, mais des hommes. Tout est dans l’éthique, la moralité et le patriotisme. » Cette naïveté que nous espérons de bonne foi (pour des raisons éthiques), et donc très effrayante par la même occasion pour un tel niveau de responsabilité, n’est, espérons-le, qu’une erreur de langage. Le pari de la vertu universelle n’a jamais résisté à l’histoire. Autrement, nous n’aurions à l’évidence, pas besoin de forces de police, de lois de dissuasion, de procédures anti-corruption,…

Si nos gouvernants sont sûrs de la trajectoire qui assurera notre développement, ils n’auront nullement besoin de se laisser dicter ce chemin par des opérateurs privés avec qui, ils ne partagent pas les mêmes motivations, encore moins les mêmes intérêts. L’offre spontanée tél qu’institué par la loi PPP, crée incontestablement un risque juridique et crée des opportunités supplémentaires de corruption, sans parler des risques budgétaires pour des dépenses non prévues au départ. Plus encore, elle sème le doute sur les certitudes même qui animent nos dirigeants, prêts à nous vendre au premier colporteur venu pour, espèrent-ils, faire émerger le Sénégal. Mais tout ceci à quel prix ? GOUVERNER, C’EST PRÉVOIR ! Et cela, nous ne le répéterons jamais assez.

Ensemble, réinventons le Sénégal !

Yatma DIEYE

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